Esta hace referencia
a la presencia de ciertas circunstancias de vinculación entre la hipótesis
legal de la norma jurídica de un Estado y una situación de hecho que reúne los
extremos fácticos previstos en esa regla jurídica que le hará rebasar los límites
territoriales del sistema a que pertenece y se aplicara en otro Estado. De allí
que surjan ciertas instituciones generales que a su vez se consagran en la Ley
de Derecho Internacional Privado, las cuales son:
a) Reenvío: como un mecanismo que basa su existencia en una
comprensión de que la remisión que efectúa la norma de conflicto del foro a un
Derecho extranjero es una remisión global, entendiendo por tal no una mera
remisión material a sus normas sustantivas, sino a la totalidad del
ordenamiento jurídico extranjero incluyendo las normas de conflicto del mismo.
En la Ley de Derecho Internacional
Privado, reenvío está consagrado en el texto del artículo 4º, así:
"Cuando el Derecho extranjero competente declare aplicable el derecho de
un tercer Estado que, a su vez se declare competente, deberá aplicarse el
derecho interno de esté tercer Estado.
Cuando el derecho extranjero competente declare, aplicable el derecho Venezolano,
deberá aplicarse este Derecho.
En los casos no previstos en los dos párrafos
anteriores, deberá aplicarse el derecho interno del Estado que declare
competente la norma venezolana de conflicto".
En este artículo se contemplan tres
hipótesis:
1) En el
encabezamiento, se admite el reenvío ulterior de segundo grado, en virtud de
que el derecho internacional privado del Derecho extranjero, al cual remite la
competencia el derecho venezolano, declara aplicable el derecho de un tercer
Estado, que a su vez se declara competente. La solución es la aplicación del
derecho interno de este tercer Estado.
2) En el primer
aparte del artículo, se establece el reenvío simple o de primer grado, en
cuanto la norma extranjera declarada competente por el derecho venezolano
devuelve a éste la competencia. Por medio de este mecanismo, el juez venezolano
aplicará siempre su propia ley, gracias a la devolución o retorno de
competencia que le hagan las normas extranjeras de derecho internacional
privado, en cada caso.
3) En la parte
final del artículo se deja claro que, salvo las dos hipótesis anteriores debe
aplicarse el derecho material extranjero de conflicto.
Así a partir de su vigencia, el
artículo 4º de la ley es la base Jurídica del reenvío en el sistema venezolano,
instituido como fórmula general consagratoria de las modalidades de reenvío
simple o de primer grado y reenvío ulterior de segundo grado. En tal virtud,
para su aplicación no será preciso invocar un principio de derecho
internacional privado generalmente aceptado, conforme al artículo 8 del Código
de Procedimiento Civil, o al propio artículo 1º de la Ley, sino a una norma de
derecho internacional privado de nuestra legislación interna (Art. 4º LDIP),
que forma parte del cuadro de las fuentes a que se contrae el referido artículo
1º y que, en tal categoría, entra en juego en defecto de normas establecidas en
tratados internacionales vigentes en Venezuela.
b) Orden
Público internacional: Es la manifestación de la voluntad del Estado
cuando la ley extranjera es contraria un interés superior Se encuentra
establecida en el artículo 8 de la Ley de Derecho Internacional
Privado, que las disposiciones del derecho extranjero que deban ser aplicables
de conformidad con esta Ley, sólo serán excluidas cuando su aplicación produzca
resultados manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del
orden público venezolano.
Se consagra así la excepción de orden público internacional, también llamada cláusula de reserva. Esa "excepción" es precisamente eso: una situación que se aparta de la regla general de que el Derecho extranjero es aplicable cuando así lo disponga la norma del conflicto. Esta regla cede cuando la aplicación de ese derecho extranjero produzca resultados manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del orden público venezolano.
Con las barreras idiomáticas el legislador ha querido remachar que la excepción de orden público internacional no es aplicable en cualesquiera circunstancias. No se debe abusar de la cláusula de reserva y su aplicación debe ser restrictiva, con la mente puesta en la idea de que la regla es la aplicación de la ley extranjera declarada aplicable por la norma de conflicto.
Se consagra así la excepción de orden público internacional, también llamada cláusula de reserva. Esa "excepción" es precisamente eso: una situación que se aparta de la regla general de que el Derecho extranjero es aplicable cuando así lo disponga la norma del conflicto. Esta regla cede cuando la aplicación de ese derecho extranjero produzca resultados manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del orden público venezolano.
Con las barreras idiomáticas el legislador ha querido remachar que la excepción de orden público internacional no es aplicable en cualesquiera circunstancias. No se debe abusar de la cláusula de reserva y su aplicación debe ser restrictiva, con la mente puesta en la idea de que la regla es la aplicación de la ley extranjera declarada aplicable por la norma de conflicto.
c) Institución desconocida: consiste en la imposibilidad de aplicar las instituciones jurídicas
extranjeras que no se conocen en el ordenamiento del Estado sentenciador. Al
respecto, Savigny expone: “Las instituciones de un Estado extranjero cuya
existencia no está reconocida en el nuestro y que, por consiguiente, no pueden
pretender la protección de los tribunales”.
El planteamiento relativo a la diferencia entre las dos categorías
de excepción (orden público internacional e institución desconocida), lo
concreta Savigny en estas palabras:
“El juez de un Estado que no reconoce la muerte civil de la legislación
francesa o rusa, no aplicará la incapacidad jurídica resultante de la muerte
civil impuesta en Francia o en Rusia, aunque según las leyes generales sobre la
colisión, la capacidad general de los individuos está determinada por el
Derecho de su domicilio. De igual manera, en un país donde es desconocida la
esclavitud, el esclavo negro que en él resida no será tratado como propiedad de
su señor, ni como privado de la capacidad de derecho .De acuerdo con Garde
Castillo, esta ilación aparece signada por una gran imprecisión, puesto que si
por instituciones desconocidas se considera solamente a aquellas que repugnan a
las concepciones morales y jurídicas del tribunal que, normalmente, debía aplicar
Derecho extranjero, resulta ocioso añadir esta excepción a la del orden
público, en virtud de que los ejemplos propuestos (esclavitud, poligamia) están
en abierta oposición con los principios en los que se asienta “el orden
jurídico y moral de los países occidentales”. Al contrario, si existen
instituciones extranjeras inaplicables por motivos diferentes a los señalados,
faltaría indudablemente un “intento de precisión que pueda en esta materia
servir de guía al legislador o al juez”.
Más allá de la tendencia a confundir los conceptos
de orden público e institución desconocida, surge la necesidad de
individualizarlos, a los fines de establecer la existencia en el orden jurídico
de un Estado de instituciones que no son aplicadas por los tribunales de otro
Estado, por motivos diferentes a los que justificarían su inaplicación con base
en la excepción de orden público. Puesto que las instituciones de un país
responden a particularismos jurídicos que se traducen en lo que Ruggiero ha
denominado “vis; ratio y
ocasio legi”, una institución de
un determinado Estado puede aparecer como desconocida en el Estado receptor.
Las normas de conflicto de un sistema nacional pueden conducir a la
aplicación de leyes extranjeras, reguladoras de instituciones jurídicas,
respecto de las cuales es preciso averiguar su naturaleza, a fin de determinar
si se trata de aquellas que no existen en el ordenamiento del foro.
Una calificada doctrina ha considerado que una institución extranjera es
desconocida en un país cuando tiende a resolver, en el medio donde realmente
existe, problemas jurídicos que no se han planteado en el Estado sentenciador,
o que si se han suscitado, han sido resueltos con normas basadas en una técnica
jurídica diferente.
c.a) Solución venezolana: El artículo 9 de la Ley de Derecho Internacional Privado establece:
“Cuando el Derecho extranjero declarado aplicable al caso
establezca instituciones o procedimientos esenciales para su adecuada
aplicación que no estén contemplados en el ordenamiento jurídico venezolano,
podrá negarse la aplicación de dicho Derecho extranjero, siempre que el Derecho
venezolano no tenga instituciones o procedimientos análogos”.
El artículo expone que el establecimiento de la Institución Desconocida
en la legislación venezolana introduce una restricción respecto a la aplicación
del Derecho extranjero; pero tal restricción se limita a los casos en que no
sea posible encontrar instituciones análogas en la legislación del foro. En
consecuencia: sólo podrá rechazarse la aplicación del Derecho extranjero cuando
no exista en el Derecho venezolano ninguna institución o procedimiento adecuado
que sean semejantes a las instituciones extranjeras desconocidas.
d) Respeto a las situaciones
jurídicas válidamente creadas: El artículo 5 de la Ley de Derecho
Internacional Privado, establece:
“Las situaciones jurídicas
creadas de conformidad con un Derecho extranjero que se atribuya competencia de
acuerdo con criterios internacionalmente admisibles producirán efectos en la
República, a no ser que contradigan los objetivos de las normas venezolanas de
conflicto, que el Derecho venezolano reclame competencia exclusiva en la
materia respectiva, o que sean manifiestamente incompatibles con los principios
esenciales del orden público venezolano”.
El articulo anterior regula
específicamente, los requisitos para reconocer las situaciones jurídicas
creadas al amparo de un Derecho extranjero, y es importante en la medida en que
en un mundo cada día más globalizado.
e) Cuestión
Previa : dispone el artículo 6 de la Ley
Internacional de Derecho Privado:
“Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal, no deben resolverse necesariamente de acuerdo con el Derecho que regula esta última”.
En ocasiones, la respuesta que debe darse a una determinada cuestión jurídica (cuestión principal) depende de la respuesta que se dé a otra cuestión jurídica (cuestión previa). Esta última goza de entidad suficiente como para plantearse como cuestión principal, aunque en el caso aparezca como previa. Por ejemplo, puede suscitarse como cuestión previa en una sucesión la validez del matrimonio contraído por el causante o de una adopción constituida por él. Estas situaciones se dan en el Derecho Internacional privado del mismo modo que en otras ramas del Derecho, pero sólo se habla de cuestión previa en sentido técnico cuando concurren los siguientes elementos:
“Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal, no deben resolverse necesariamente de acuerdo con el Derecho que regula esta última”.
En ocasiones, la respuesta que debe darse a una determinada cuestión jurídica (cuestión principal) depende de la respuesta que se dé a otra cuestión jurídica (cuestión previa). Esta última goza de entidad suficiente como para plantearse como cuestión principal, aunque en el caso aparezca como previa. Por ejemplo, puede suscitarse como cuestión previa en una sucesión la validez del matrimonio contraído por el causante o de una adopción constituida por él. Estas situaciones se dan en el Derecho Internacional privado del mismo modo que en otras ramas del Derecho, pero sólo se habla de cuestión previa en sentido técnico cuando concurren los siguientes elementos:
1) La norma de conflicto del foro
designa como aplicable a la cuestión principal un Derecho extranjero.
2) Para dar respuesta a esa
cuestión jurídica es necesario responder antes a otra cuestión jurídica. Es
preciso determinar la ley aplicable a esta cuestión previa, porque constituye
un supuesto de Derecho Internacional privado que podría haberse presentado como
cuestión principal.
3) Para dar respuesta a esa
cuestión previa, las normas de conflicto del foro se remiten a un ordenamiento
distinto de aquel al que se remiten las normas de conflicto del Derecho
extranjero que rige la cuestión principal, de manera que el resultado de
aplicar un ordenamiento u otro difiere.
El problema para el Juez consiste en
decidir qué sistema de Derecho Internacional privado ha de utilizar para
resolver la cuestión previa, el sistema del foro o el sistema de Derecho
Internacional privado del ordenamiento que regula la cuestión principal. Es
decir, se plantea la posibilidad de aceptar una excepción a la regla general de
que el Juez aplique las normas de conflicto del foro. Sólo cuando la cuestión
principal se rige por un Derecho extranjero surge esta duda para el Juez; si,
por el contrario, la cuestión principal quedara sometida al Derecho material
del foro, cualquier cuestión previa que pudiera suscitarse debería regirse,
indudablemente, por el sistema de Derecho Internacional privado del foro.
Entonces, son dos, los posibles
caminos a seguir:
· Respetar
la regla general y aplicar la norma de conflicto del foro para resolver la
cuestión previa.
· Hacer una
excepción a la regla general y aplicar las normas de conflicto del ordenamiento
extranjero aplicable a la cuestión principal.
e) Adaptación: establece el
artículo 7 de la Ley Internacional de Derecho Privado:
“Los diversos Derechos que puedan ser competentes para regular los diferentes aspectos de una misma relación jurídica, serán aplicados armónicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada uno de dichos Derechos. Las posibles dificultades causadas por su aplicación simultánea se resolverán teniendo en cuenta las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto”.
Se trata de un problema bastante complejo derivado de la aplicabilidad potencial de dos o más ordenamientos jurídicos que no mantienen entre sí una concordancia. El juez se ve obligado a coordinar el contenido de dos o más leyes materiales. Es necesario armonizar estas leyes para llegar a un resultado justo. La falta de concordancia es mucho más evidente cuando en una misma cuestión litigios subyacen relaciones jurídicas estrechamente ligadas entre sí.
“Los diversos Derechos que puedan ser competentes para regular los diferentes aspectos de una misma relación jurídica, serán aplicados armónicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada uno de dichos Derechos. Las posibles dificultades causadas por su aplicación simultánea se resolverán teniendo en cuenta las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto”.
Se trata de un problema bastante complejo derivado de la aplicabilidad potencial de dos o más ordenamientos jurídicos que no mantienen entre sí una concordancia. El juez se ve obligado a coordinar el contenido de dos o más leyes materiales. Es necesario armonizar estas leyes para llegar a un resultado justo. La falta de concordancia es mucho más evidente cuando en una misma cuestión litigios subyacen relaciones jurídicas estrechamente ligadas entre sí.
Autora: Karol Quijano.